TEDAVİNİN HATALI OLMASI DURUMUNDA İDARENİN AĞIR HİZMET KUSURU VE KUSURSUZ SORUMLULUK
- Ağır Hizmet Kusuru Kavramı
Hatalı tıbbi uygulama nedeniyle idare aleyhine açılan tazminat davalarında Danıştay’ ın yaygın uygulamasına göre sağlık hizmeti niteliği gereği bünyesinde risk barındıran bir hizmet olduğundan ve hizmetten toplumun geneli değil yalnızca hastanın kendisi faydalandığından idarenin tazminattan sorumlu olması ağır hizmet kusurunun varlığı şartına bağlanmıştır.
Bünyesinde risk barındırmayan tıbbi işlemlerde ise ağır hizmet kusuru şartı aranmamaktadır. Tıbbi açıdan operasyon niteliği taşımayan basit teşhis ve tedavi gibi işlemler ile kan alımı, pansuman yapılması ve benzeri bakım ve gözetim yükümlülükleri bünyesinde risk barındırmadığı için idarenin zarardan sorumlu olması, ağır hizmet kusuru şartına bağlı değildir. Bununla birlikte Danıştay, yakın tarihli kararlarında ”ağır hizmet kusuru“ yerine ”hizmet kusuru” kavramını kullanmaya başlamıştır. Sağlık hizmetlerinden kaynaklanan tam yargı davalarında ağır hizmet kusuru aranması içtihadı rejiminden zamanla dönüleceği söylenebilir.
Bununla birlikte Danıştay, bir kararında hastanın tedavilerine ilişkin dosyanın muhafaza edilmemesinin ağır hizmet kusuru niteliği taşıdığına karar vermiştir.
- Sağlık Hizmetlerinde İdarenin Kusursuz Sorumluluğu
İdare aleyhine açılan tam yargı davalarında esas olan kusur sorumluluğu olup, kusursuz sorumluluk istisnaidir. Danıştay’ ın bu yöndeki şu şekildedir: “Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, mahkemece olayın oluş şekli ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusurunun olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir”. Danıştay bu kararı ile kusursuz sorumluluğun ikincil sorumluluk olduğunu ve hizmet kusurunun bulunduğu hallerde kusursuz sorumluluğun aranmasına gerek olmadığını belirtmiştir. Kusursuz sorumluluk halinde kusur aranmadığından sorumluluğun doğması için tıbbi uygulama ile zarar arasında nedensellik bağının varlığı yeterli kabul edilmektedir. Ameliyat masasındaki ısıtıcı cihazının arızalanarak fazla ısınması nedeniyle hasta çocuğun vücudunda yanık oluşmasına yol açması olayında cihazın arızalanmasının öngörülemeyecek bir durum olması birlikte hizmet kusuru bulunmasa bile meydana gelen zararın idarenin kusursuz sorumluluğu ilkesine göre tazmin edilmesi gerektiğine karar verilmiştir.
Kusura dayalı sorumluluk anlayışı idari eylem ve işlemler nedeniyle zarara uğrayan vatandaşların mağduriyetini karşılamaya yetmemeye başladığı için kusursuz sorumluluğun uygulama alanı gün geçtikçe genişlemeye devam etmektedir. Kusursuz sorumluluk ilkesinin kabulünde, sınai ve teknik gelişmeler, kusuru ispat güçlüğü, kusurla zarar arasında orantısızlık, güçlü olan devlet ve tüzel kişiler arasında üçüncü kişilerin korunması düşüncesi, kusur ilkesinin yetersizliği ve ahlaki temelin zayıflaması, tazminat hukukunda sosyal düşüncenin hakim olması, nimetlere sahip olanın külfetlere de katlanması gibi düşünceler yatmaktadır.
Siyatik sinir hasarı nedeniyle açılan bir tam yargı davasında, siyatik sinirin yerinin tam olarak tespit edilmesi için her hastaya MR çekilmesi gerektiği ancak iş yükü ve maliyet açısından bunun mümkün olmadığı yönündeki bilirkişi raporu üzerine Danıştay meydana gelen zararın kusursuz sorumluluk ilkelerine göre karşılanmasına karar vermiştir.
Siyatik sinir hasarı nedeniyle açılan başka bir tam yargı davasında ise devlet hastanesinde sekiz kez iğne olan davacının dokuzuncu iğneyi Aile Sağlığı Merkezinde olması sonrasında “düşük ayak” tanısına muhatap olması ve bu tanıdan sonra, davacının %40 özürlü bir birey olarak kendi kaderiyle baş başa kalması; idari birimlerin ve yargı organlarının davacıya duçar olduğu hastalığın kaynaklanma nedeniyle ilgili mantıklı, nesnel açıklamalar getirilememesi durumu, sağlık hizmeti sunumundan kaynaklanan mağduriyetin tek başına davacı tarafından göğüslenmesi gibi adil ve hakkaniyetli olmayan bir çözümleme olacağı gerekçesiyle zararın idare tarafından karşılanmasına karar verilmiştir.
